Por lo tanto, no se puede condenar a la cobertura del déficit si la conducta de los administradores no ha generado o agravado la situación de insolvencia. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este tema y determina el concepto de déficit concursal en su sentencia STS 214/2020, de 29 de mayo, y establece que a efectos de la responsabilidad prevista en el art.172 bis LC, debe entenderse como el pasivo contra la masa y concursal que no puede satisfacerse con el activo realizado, precisando que no puede sostenerse que sea el que había al declararse el concurso.
La condena de la cobertura del déficit del administrador
La condena a la cobertura del déficit implica la obligación del concursado de satisfacer a los acreedores con cargo a su patrimonio personal. Pues bien, este carácter dispositivo de la norma deja totalmente al arbitrio del juez condenar o no al concursado, y en caso de condena, en qué medida debe condenar graduando siempre hasta dónde puede llegar dicha responsabilidad ‑debiendo tener siempre en cuenta el principio de proporcionalidad presente‑.
La condena a la cobertura del déficit por los administradores de la concursada es el instrumento más severo que regula la Ley, en cuanto a su alcance objetivo y subjetivo.
Por ello, si bien es cierto que la norma actual puede resultar en algunos casos insatisfactoria para los acreedores, también lo es el hecho que una condena automática a cubrir el déficit por la mera declaración de culpabilidad sería injusta en algunos casos.
Así pues, el incumplimiento del convenio no puede servir de base para que el Tribunal pueda acordar, sin más, la condena a la cobertura del déficit. Se trata de uno de los casos en los que, iniciado el procedimiento concursal, el deudor consigue llegar a un acuerdo con sus acreedores para satisfacer sus créditos. Este convenio se configura mediante toda una serie de requisitos y exigencias para que sea válidamente aprobado, basado fundamentalmente en un plan de viabilidad y un plan de pagos por los que se concretan las previsiones futuras de la compañía y la forma en la que se va a ir liquidando a los acreedores.
Que la concursada consiga un convenio no garantiza que éste se vaya a cumplir en su totalidad. Debemos ser realistas. La época que nos ha tocado vivir se posa sobre un escenario de profunda crisis, en donde numerosos convenios han acabado incumpliéndose debido a que la situación económica ha ido degradándose aún más de lo que razonablemente podía preverse. En otras palabras, normalmente, el déficit no es consecuencia de la actuación de la concursada, sino de la crisis del mercado actual.
De hecho está comenzando a surgir una nueva oleada de procedimientos concursales que se habían dado por terminados, ya que habían conseguido el convenio, y que, sin embargo, están volviendo a entrar en sede judicial debido al incumplimiento del deudor arrastrado por la agravación de la crisis económica actual.
La culpabilidad del concurso en este tipo de supuestos por incumplimiento del convenio es directa, puesto que se trata de una presunción iuris et de iure. Sin embargo, corresponde al Tribunal enjuiciador la facultad de condenar o no a cubrir el déficit patrimonial del concurso. La clave de todo esto es que la concursada no tenga voluntad de incumplir el convenio, sino que son las circunstancias coyunturales las que la han arrastrado a ese incumplimiento.
Caso distinto sería si nos encontrásemos ante algún otro supuesto recogido en el art. 164.2 como por ejemplo el 4º: «cuando el deudor hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores» o el 2º «cuando el deudor hubiera acompañado documentos falsos«. En estos casos la condena a la cobertura del déficit es completamente comprensible.
El Tribunal debe hacer examen del asunto y motivar de forma clara la “gravedad” de la conducta de la concursada. Muchos Tribunales se escudan en un “hipotético impacto en la agravación del déficit” sin que en ningún caso se haya acreditado dicha agravación. Recordemos que estamos ante una de las condenas más severas que se pueden aplicar dentro de un proceso concursal y que pueden llegar a afectar a derechos fundamentales de la persona afectada.
Así pues, el artículo 172 bis de la LC establece que la condena a la cobertura del déficit se hará “…en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.”
Luego, para que concurra dicha causa debe acreditarse el siguiente extremo, donde se exige que la conducta de los administradores haya generado o agravado la insolvencia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019 [EDJ 2019/592357] se establece lo siguiente:
“…esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2. 1º LC, cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.
Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.
…; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.”
Una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2021 [EDJ 755208] establece dos presupuestos que se deben cumplir para poder aplicar esta condena:
“Está suficientemente justificada la condena al administrador de la sociedad concursada a la cobertura parcial del déficit concursal cuando éste se retrasa más de dos años en solicitar la declaración de concurso Y, además, ha distraído fondos propiedad de la concursada.”
La AP desestima el motivo, pues considera que en la sentencia apelada se cumple sobradamente la exigencia de presentar justificación añadida para imponer la responsabilidad concursal del art.172 bis (actual LC art. 456). Así, vincula esa responsabilidad concursal con la agravación de la insolvencia, generada por dos extremos:
1. El retraso de dos años en obtener la declaración de concurso, lo que supuso un incremento del pasivo respecto del momento en que constaba la insolvencia.
2. La distracción del patrimonio de la concursada como consecuencia de la desviación de las rentas obtenidas por el arrendamiento de un inmueble de su propiedad, y otros conceptos dispuestos incluso durante la tramitación del concurso aprovechando la falta de colaboración con la administración concursal.
Escrito por:
Eugeni Pellicer
Abogado
